Il reato di clandestinità: dal sogno di una vita migliore all’incubo giudiziario

L’immigrazione, è un fenomeno sociale che ha, da sempre, contraddistinto la vita degli esseri umani. Per immigrazione, va inteso il trasferimento o spostamento temporaneo di persone in un paese diverso da quello di origine e per motivazioni molteplici. E’ chiaro che, la maggior parte degli spostamenti, rappresenta, per molti migranti, l’unica via di uscita da una vita di indigenza, alla ricerca di condizioni economiche migliori. Negli ultimi tempi, l’immigrazione è, però, diventata una vera e propria emergenza sociale, in quanto l’instabilità politica di molti paesi (guerre, dittature, genocidi), ha determinato la fuga disperata di popolazioni, alla ricerca della libertà e della salvezza.

La configurazione geografica del nostro paese, esposto per la maggior parte al mare, rende difficile il controllo dell’ingresso degli stranieri, non essendovi il filtro territoriale delle frontiere, la nostra penisola costituisce, pertanto, la prima frontiera, per tutti coloro i quali vogliono raggiungere l’Europa.

L’Italia ha cominciato a subire i flussi migratori, soprattutto negli ultimi anni ed è, pertanto, sorta la necessità di regolamentare giuridicamente il fenomeno. Nel 1990, il controllo dell’ingresso degli stranieri nel nostro paese, è stato regolamentato dalla legge Martelli, che ha precisato le modalità di ingresso ed il respingimento alle frontiere. Nel 1998, con la legge Turco- Napolitano, il fenomeno venne ulteriormente limitato e furono introdotte delle severe sanzioni per chi lo avesse favorito. La legge Bossi – Fini , nel 2002, introdusse il reato di immigrazione clandestina, e la previsione di pene detentive per chiunque contribuisse ad organizzare ingressi , apparentemente legali, ma in realtà fittizi.

Per immigrazione illegale o clandestina, va, pertanto, inteso, l’ingresso o il soggiorno in violazione delle leggi di immigrazione del paese di destinazione. E’ chiaro che l’illegalità è, spesso, una condizione solo  temporanea, in quanto sono molti gli stranieri che, successivamente, sono riusciti a sanare la loro posizione sul territorio. Nell’agosto del 2009, con il cosiddetto pacchetto sicurezza (legge 94/2009) è stato introdotto, nel nostro ordinamento giuridico, il reato, di immigrazione clandestina di cui all’art. 10 bis del D.lgs 286/98 (Testo Unico dell’immigrazione). Tale norma prevede al primo comma che Salvo che il fatto costituisca più grave reato, lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del presente testo unico nonché di quelle di cui all’art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, è punito con l’ammenda da 5.000 a 10.000 euro. Al reato di cui al presente comma non si applica l’art. 162 del codice penale.La fattispecie di reato è contravvenzionale, e punisce sia la condotta di ingresso nel territorio dello stato che la permanenza. Pertanto, la sanzione penale è prevista sia nell’ipotesi che il cittadino extracomunitario o apolide faccia ingresso nel territorio italiano, sprovvisto di passaporto o documento equipollente o, comunque, senza il visto  di ingresso, e si trattenga, senza essere in possesso di un permesso di soggiorno valido.

Infatti, lo straniero, una volta fatto ingresso nel territorio italiano deve fare richiesta di permesso di soggiorno al Questore, entro otto giorni dal suo ingresso, permesso che viene rilasciato, per motivi occupazionali e per le attività previste dalla normativa dei visti di ingressi (art. 5 comma 2 T.U.). Quando l’ingresso è motivato da ragioni occupazionali, il rilascio del permesso di soggiorno è subordinato alla conclusione di un contratto di lavoro, non è richiesto, invece, il permesso di soggiorno quando la permanenza sul territorio non duri oltre i tre mesi e quando sia motivata da ragioni di studio, affari, turismo e visite.

Perché sussista il reato di clandestinità, lo straniero deve essere sorpreso nel momento in cui varca la frontiera o, immediatamente dopo, e si trattenga sul territorio per più di otto giorni senza aver chiesto il permesso di soggiorno. Del resto lo straniero può, comunque, entrare nello stato con il passaporto o un visto rilasciato dalle rappresentanze diplomatiche, pertanto, la prova della durata della permanenza sul territorio, potrà ricavarsi dalla data del visto sul passaporto e, qualora, non lo esibisse, tale accertamento non sarà possibile. La Polizia Giudiziaria, accertata la presenza irregolare sul territorio dello Stato di uno straniero, dovrà chiedere l’autorizzazione al Pubblico Ministero, essendo evidente la prova, a presentare immediatamente l’imputato a giudizio innanzi al Giudice di Pace. Il rito previsto è chiamato a “presentazione immediata” ed ha le caratteristiche tipiche del giudizio direttissimo, ‘evidenza della prova e la flagranza di reato.

Come già detto la pena è pecuniaria, ma non è possibile applicare l’art. 162 c.p., ovvero, ricorrere all’istituto processuale dell’oblazione che prevede, estinguendo il reato, la possibilità di pagare, prima dell’inizio del processo, una somma corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.

La competenza per il suddetto reato è del Giudice di Pace che può applicare unicamente pene pecuniarie e convertire la pena pecuniaria nella sanzione della permanenza domiciliare.

La norma, inoltre, prevede la possibilità di emettere un provvedimento di espulsione, attraverso una procedura amministrativa ex art. 13 T.U. immigrazione, che consente il respingimento dello straniero alla frontiera, da parte del Questore, senza il nulla osta dell’Autorità Giudiziaria. Il provvedimento di espulsione viene, poi, comunicato all’autorità giudiziaria,  rendendo, così, improcedibile il reato. La violazione del provvedimento amministrativo, ovvero, la permanenza sul territorio, non ottemperando all’ordine del Questore, costituisce altra la fattispecie di reato di cui all’art. 14 comma 5 ter D.lgvo 286/98 e prevede l’applicazione della sanzione pecuniaria della multa da 6.000 a 15.000 euro, salvo “la sussistenza del giustificato motivo”.  La Corte Costituzionale ha espressamente riconosciuto la sussistenza del “giustificato motivo” in tutte le ipotesi di impossibilità o di grave difficoltà che, pur non integrando cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza all’ordine di allontanamento dei termini prescritti” (mancato rilascio di documenti da parte dell’autorità competente, assoluta indigenza che rende impossibile l’acquisto di biglietti di viaggio, condizioni di salute incompatibili con un viaggio difficoltoso, stato di gravidanza, o necessità di accudire un figlio sotto i sei mesi, oppure la convivenza con parente o coniuge di nazionalità italiana). Inoltre, sussiste il giustificato motivo, in ipotesi, di pericolo per la incolumità del cittadino extracomunitario il cui ritorno in patria lo esporrebbe a rischi concreti e fondati di applicazione della pena di morte ovvero di persecuzione per motivi di razza e di opinioni politiche o, comunque, nella ipotesi di instabilità politiche e di guerre in atto.

A tal punto c’è da chiedersi se la il reato di clandestinità rappresenti, davvero, un efficace deterrente all’immigrazione clandestina. Ritengo di no e non sono l’unica! 

In primis va, infatti, evidenziato, che il reato è in vigore da anni e non sembra che i flussi migratori siano diminuiti. Inoltre, la previsione di una sanzione pecuniaria, non ha, affatto, rappresentato un deterrente, perché, nella quasi totalità dei casi, le condanne non sono state eseguite, perché, i migranti non sono nelle condizioni economiche di pagare la sanzione pecuniaria.

La norma, inoltre, è stata oggetto di numerose critiche da parte di illustri giuristi, da ultimo, recentemente, il Procuratore Nazionale Antimafia, dr. Franco Roberti che ne ha evidenziato la contraddittorietà giuridica.

In particolare, ha rappresentato le difficoltà, che i magistrati incontrano durante le indagini proprio per la sussistenza del reato di clandestinità. “Il problema è che i magistrati che interrogano dei migranti appena sbarcati in Italia, per indagare sugli scafisti che li hanno trasportati, sono costretti a considerare gli stessi migranti “indagati poi imputati” del reato di clandestinità. Nel diritto processuale, un imputato non ha alcun obbligo di dire la verità e può rifiutarsi di rispondere alle domande dei magistrati. Se non ci fosse il reato di clandestinità, i migranti sarebbero sentiti come testimoni o persone informate sui fatti, con l’obbligo di dire la verità e senza la possibilità di sottrarsi o depistare le indagini.”.

Ed allora perché il Governo non ha più previsto l’abolizione del reato di clandestinità, abolizione che era stata inserita all’interno del decreto legislativo sulle depenalizzazioni? E’ chiaro che le ragioni sono state meramente di opportunità politica! In questo particolare momento storico, caratterizzato da posizioni politiche contrastanti sul tema dell’accoglienza e dal rischio terrorismo, la scelta dell’abolizione del reato di immigrazione clandestina, sarebbe stata percepita dall’opinione pubblica come una resa da parte dello Stato, e come ha riferito lo stesso ministro Alfano, avrebbe dato agli italiani l’idea di un allentamento della tensione della sicurezza.